• A
  • A
  • A
  • АБВ
  • АБВ
  • АБВ
  • А
  • А
  • А
  • А
  • А
Обычная версия сайта

Сегодня не решена задача обеспечения самостоятельности судебной власти и независимости судей

Полит.РУ. 15 декабря 2008

Интервью с ординарным профессором ГУ-ВШЭ Тамарой Морщаковой.

Проблема наличия полноценной судебной системы – одна из наиболее принципиальных для модернизации России во всех ее аспектах. О наиболее проблемных местах судебной системы и возможностях ее совершенствования мы побеседовали с одним из наиболее авторитетных российских юристов, судьей Конституционного суда в отставке, советником Конституционного суда, членом Научно-консультативного совета Верховного Суда РФ, зам. Председателя Совета по совершенствованию правосудия и членом Совета по развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте РФ, доктором юридических наук, заслуженным деятелем науки РФ, заслуженным юристом РФ, ординарным профессором ГУ-ВШЭ Тамарой Георгиевной Морщаковой. Интервью взял Борис Долгин.

— Что в нашей судебной системе вам кажется наиболее проблемным?

— Начинать с них было бы, наверное, неправильно. Начать лучше с самого предмета, т.е. с судебной системы. Если говорить о правосудии в Российской Федерации, о развитии судебной деятельности, судебной системы, законодательства, которое применяется в судах, нужно исходить из общих положений. Следует понимать, что и суд, и правосудие существуют не потому, что необходимо некое распределение государственных функций между различными органами: кто-то принимает законы, кто-то их исполняет, а кто-то судит. Система разделения властей существует исключительно для того, чтобы обеспечивать защиту прав и свобод людей — защиту этих прав в государстве и от государства. И само разделение властей было продиктовано только этой целью — предупредить узурпацию власти в каких-нибудь одних руках, поскольку узурпация власти — это всегда угроза и реальная опасность ущемления прав человека. Чтобы избежать этой угрозы, и существует судебная система и правосудие.

Исходя из этого, мы сразу должны ответить на вопрос о том, способна ли наша судебная система решать эту задачу, определенную Конституцией.

Права и свободы не даруются людям сверху. Они от рождения принадлежат человеческой личности. Цели же общества и государства, касающиеся прав личности, состоят в том, чтобы обеспечивать признание этих прав и свобод, сопровождающееся обязанностью их охраны. Вот охрану прав и свобод обеспечивает правосудие. И это конституционная норма.

Основной целью правосудия является именно это, а не что-нибудь другое. Не защита государственной безопасности, государственного суверенитета или еще чего-нибудь, поскольку все это — и государственная безопасность, и государственный суверенитет, и само государство — оправдано и существует только потому, что на них возлагаются обязанности по защите прав людей. Именно эта цель правосудия заявлена в Конституции Российской Федерации.

Надо сказать, что все качества правосудия, которые могут обеспечить достижение этой цели, провозглашены, закреплены и гарантированы на уровне Конституции. В этом отношении Конституция России — одна из лучших конституций современного мира. Дальше возникает вопрос о том, как конституционные требования воплощаются в законодательстве, регулирующем конкретную деятельность судов и судей. Прежде всего, через статус судебной системы (как самостоятельной системы) и статус судей, который проистекает из самостоятельности судебной власти и имеет определенные специальные характеристики, эту самостоятельность гарантирующие. Какие это характеристики? Прежде всего, это судейская независимость, которую часто определяют тремя «не»: независимость судей невозможна без неприкосновенности и несменяемости судей. Повторю, что все это провозглашено на уровне Конституции.

На уровне Конституции провозглашается также, что суд, построенный на началах независимости и самостоятельности судебной власти, независимого статуса судей, осуществляет правосудие в таких формах, которые наиболее удобны для защиты прав граждан. И тогда мы уже говорим о другой составляющей правосудия — о справедливом правосудии или о справедливой процедуре правосудия. Речь не идет о справедливом решении как о результате деятельности, а именно о тех возможностях защиты интересов, которые предоставляются каждому гражданину в судах при рассмотрении дел, касающихся его прав и обязанностей. Эти процедуры должны быть справедливыми. Справедливость этих процедур провозглашена в Конституции, которая исходит из того, что все граждане равны перед судом, каждый может обратиться в суд по любому вопросу. Суд обеспечивает защиту прав человека во всех сферах его жизни.

Далее, рассмотрение дел судами происходит в открытых заседаниях с участием заинтересованных лиц на основе признания состязательности и равноправия сторон. Открытость, включая присутствие публики, — то, что теперь называется модным словом «транспарентность», — обеспечивает социальный контроль за правосудием. А никакой другой контроль за правосудием невозможен. Общество, имея возможность присутствовать в судебных заседаниях в качестве участников процесса и зрителей, контролирует, как это происходит. Соответственно, этот контроль заставляет суд вести себя должным образом, соблюдая установленные предписания и правила, показывая, что в судебных залах творится не расправа, а справедливое разбирательство. Все эти принципы провозглашены в действующих законах Российской Федерации, ни от одного из них мы не отказались. Но наряду с провозглашением этих принципов существуют какие-то нормативные правила, которые эти принципы понемножку разрушают, а потому часто они остаются только декларациями. И вот со всеми этими разрушительными явлениями и предстоит справиться, чтобы устранить болевые точки в правосудии.

— Это то, что касается собственно права. Но есть еще правоприменение.

— Да, есть еще, конечно, правоприменение, искажающее закон. Но пока мы говорим о том, что сам закон таков, что он искажает суть основных принципов. У нас одновременно действуют два фактора. С одной стороны, содержание самого закона, которое не обеспечивает соблюдение провозглашенных принципов, как в части статуса суда, так и в части процедур. С другой, даже если законы соответствуют этим провозглашенным принципам, есть еще правоприменительная практика, которая закон на каждом шагу искажает. И мы не имеем достаточных механизмов устранения этих искажений. Это самая общая картина того, из чего надо исходить, говоря о реформе.

Идеи в области реформы судебной системы должны учитывать недоработки в законе, включая возможности для правоприменителей не следовать декларациям Конституции. В процессе развития законодательства нужно стремиться устранять такие ситуации, которые позволяют правоприменителю действовать плохо. Прежде всего, сегодня не решена задача обеспечения самостоятельности судебной власти в целом и независимости судей в частности. Эта независимость ограничивается с разных сторон. Сложилось представление, что нарушения этих требований связаны с тем, что все судьи назначаются Президентом, а потому они от него находятся в зависимости. Как раз это совершенно не опасно: назначение судей Президентом их независимость не ограничивает, поскольку по закону назначающий орган не имеет потом над судьей никакой власти. Если нет искажений в самом механизме назначения, если в этом механизме не участвуют публично не заявленные органы, которые ведут себя не должным образом, порождая в дальнейшем опасности для работающих судей, если последние свою независимость действительно проявляют, а не держат где-нибудь в кармане. Вот тогда судьи, назначенные Президентом, действительно независимы.

— Если нет переназначения.

— Да, если нет переназначения. Но независимость более всего нарушается не столько процедурами назначения, сколько теми ситуациями, в которые попадает судья, обретя свою судейскую должность. Став судьей, он попадает в сложную систему взаимоотношений внутри самой судейской системы. Судебная система выстроена иерархически: от нижестоящих судебных инстанций к вышестоящим. И это правильно, если такое устройство судебной системы существует с единственной целью: исправление в вышестоящих судах ошибок нижестоящих инстанций, то есть с целью восстановления нарушенных судами или не восстановленных судами прав граждан. А вот цель «прижучить» судью, напугать его и потребовать от него решения, более угодного вышестоящим инстанциям, стоять ни в коем случае не должна. Поэтому вместе с принципом независимости и в качестве одного из выражений этого принципа провозглашается, что судья не несет никакой ответственности за содержание решения. И это правильно, потому что если бы судья мог быть наказан за то, что его решение кому-то не угодно или кому-то показалось неправильным, пусть даже и с серьезными основаниями, то он решений просто не выносил бы. Поэтому когда у нас в обществе раздаются призывы: каждого судью штрафовать за неправильное решение или даже лишать должности или сажать в тюрьму, то следует сознавать: если такие предложения исполнить, это приведет к полному разрушению судебной власти как таковой. Потому что на такую опасную и неблагодарную работу мы бы просто не нашли желающих. Какой судья захочет работать в ситуации, когда его в любой момент могут привлечь к ответственности за его мнение по делу?

— Это не может рассматриваться как форма необщественного контроля? Как форма контроля, но не со стороны общества, а со стороны…

— Конечно. Если судья на основании закона подвергался бы ответственности за качество решения, у нас просто не было бы суда, мы бы его похоронили. Да и контроль этот исходил бы вообще не понятно от кого: не от общества, это точно. Сложнее с государством: может быть, от него, но не обязательно, потому что тогда государство в целом должно было бы иметь какие-то формы легитимации своей оценки деятельности суда. А кто будет оценивать принятые судьей решения? Исполнительная власть, законодательная власть или вышестоящие суды? Исходя из каких критериев они будут решать, правильно ли решение, привлекать или не привлекать судью к ответственности? Я гарантирую, что в такой ситуации подлинных независимых судов быть не может. Существовала бы только система рассмотрения в административном порядке споров и конфликтов, где начальники предписывали бы подчиненным, как именно должно быть разрешено дело. Но такая система никогда и никем не будет признана эффективным способом судебной защиты.

Если исходить из тех требований, которые предъявляет международный стандарт к эффективным способам правовой защиты, то рассмотрение дела должно проводиться независимым судом. Независимым, компетентным, созданным на основе закона судом в справедливых процедурах. Стандарт этот установлен в международных договорах и основан на общепризнанных принципах справедливого правосудия. Значит, устанавливать ответственность судьи за существо решения — это отрицать независимость суда. Мы не можем отрицать так называемый индемнитет, то есть право неответственности судьи за принятое им решение, поскольку заявили о своей приверженности международным принципам справедливого правосудия, как и другим международным принципам в области прав и свобод. Наша Конституция следует международным стандартам в защите прав и свобод. Это в том числе означает, что если эти международные стандарты развиваются, то и новое в них Конституция обязалась признавать. В этом смысле у нас нет никаких претензий к Конституции; проблема в том, как мы воплощаем в нашем законодательстве стандарты, признанные международным сообществом.

Итак, независимость судей гарантируется неприкосновенностью, в том числе неответственностью за судебные решения, и несменяемостью. К неприкосновенности судей относятся и так называемые «иммунитеты». Существует неправильное представление, что эти иммунитеты заключаются в том, что нельзя привлечь судей к административной, уголовной и дисциплинарной ответственности. Судья не является неприкасаемым, его можно привлечь к ответственности, но для того, чтобы снять с судьи положенный ему по Конституции иммунитет, предусмотрены особые процедуры, механизмы.

Вот в этих механизмах и содержатся определенные изъяны, ведущие к искажению главных гарантий независимости: неприкосновенности и несменяемости судей. Дело в том, что одна из основных идей судебной реформы, как она замышлялась в 1991-м году, заключалась в том, что вопросы удаления судей с должности и вопросы лишения судей иммунитетов должны решаться только самими судьями, точнее, органами судейского сообщества. И такие органы у нас были созданы на основании закона о статусе судей Российской Федерации, принятого в 1992 году, — это основной закон, определяющий статус судей Российской Федерации.

Практика показала, что эти органы судейского сообщества очень быстро превратились в органы, управляемые судебной бюрократией. Почему это случилось? Да потому что существуют они в основном на организационной базе судов, и очень большие полномочия, связанные с инициированием деятельности по привлечению судей к ответственности, снятия с них иммунитета, принадлежат председателям судов. Председатели судов высокого уровня (субъектов федерации и высших судов) являются основными инициаторами в удалении судей с должности в связи с совершением ими дисциплинарных проступков. Они же, председатели судов, имеют очень большое влияние на решение вопросов о снятии с судей иммунитетов при привлечении к уголовной ответственности. Потому что по действующему закону иммунитет с судьи при привлечении к уголовной ответственности по ходатайству Генерального прокурора (а по последним изменениям – его зама) фактически «снимает» сначала не орган судейского сообщества, а коллегия судей Верховного суда. Именно она должна вынести решение о том, присутствуют ли в действиях судьи признаки состава преступления или нет. Эта коллегия состоит из трех судей Верховного суда, непонятно, как она собирается, поскольку на этот счет нет никакого закона. Если эта коллегия решает: да, в действиях судьи, которые описал Генеральный прокурор, усматриваются признаки состава преступления, то может ли орган судейского сообщества (некоторый аналог суда чести для судей, но не суд), сказать вышестоящему суду: «Нет, мы все равно не разрешаем привлекать его к ответственности?»

— Были такие случаи?

— Это почти нереально. Коллегии (квалификационные) — органы судейского сообщества — часто отказывали Генеральному прокурору, в том числе, в привлечении уголовной ответственности, но совсем по другим основаниям. Когда судьи Верховного суда говорят теперь: есть признаки состава преступления, орган судейского сообщества, как правило, не отказывает. Хотя теоретически может отказать Генеральному прокурору даже при наличии признаков состава преступления. Раньше, до 2000—2001-го гг., существовал порядок, когда судьи Верховных судов не участвовали в этой процедуре. Участвовали одни только органы сообщества судей, но они тоже поступали не всегда правильно, потому что могли, как говорил классик, защищать и собственных негодяев — отказывали в привлечении за те действия, в которых действительно были признаки состава преступлений, в то время как должны были отвечать только на один единственный вопрос: имеет ли целью преследование этого судьи поквитаться с ним за решения, которые он вынес, принудить его к тому, чтобы дальше он был послушным, или нет? Вместо того, чтобы доказывать эти факты, что, конечно, очень трудно, исходили из того, что судью нужно защитить, потому что он кажется хорошо работающим, да и просто соответствует представлениям судейского сообщества о нормах поведения судей. Поэтому органы сообщества судей его защищали, независимо от того, набедокурил он в уголовном смысле или нет. А другого судью, который уголовных деяний не совершал, но вел себя самостоятельно, могли и сдать, могли применить к нему меры дисциплинарной ответственности и даже лишить его должности. Лишение должности – это самое страшное оружие, которое может применяться фактически в противоречие принципу несменяемости судей, согласно которому судья назначается на должность пожизненно или на ограниченный срок, но без права повторного назначения. Он может быть удален с должности только по основаниям, указанным в законе, причем все эти основания должны быть перечислены и являться такими, чтобы исключалось какое-то свободное толкование действий судьи, дающих повод для рассмотрения вопроса о его удалении с должности. Эти действия должны представлять собой совершенно явное правонарушение.

В нашей системе привлечение к дисциплинарной ответственности позволяет довольно легко удалить судью с должности. По закону это может произойти, если судья нарушил правила Кодекса судейской этики. Под эти правила, очень общие и неопределенные, как указал уже Конституционный Суд, можно подвести что угодно: совершил действие, не соответствующее авторитету судьи, а кто и как оценит, соответствует это действие авторитету или нет? Органы судейского сообщества, «ведомые», естественно, верховной судебной властью. А этой власти он может не понравиться просто за то, что ее критикует. Вот критиковать действия своих коллег по Кодексу судейской этики он не должен. Этот запрет был бы правильным, если бы речь шла о критике судебных решений, принятых в законных судебных процедурах. Если бы речь шла о решениях, которые приняты судом, вступили в законную силу и исполняются. Судья, наверно, действительно не должен их критиковать в средствах массовой информации.

— Почему, собственно?

— Потому что это решение, которое обрело законную силу, а законное решение обязательно для всех и должно исполняться. Опровержение его возможно, но только в определенных процессуальных формах, с помощью специальных процедур, позволяющих это решение, как говорят судьи, поломать. А просто кричать, что это плохо, недопустимо. Да, это могут делать представители общества, но не профессиональные судьи.

— Но разве профессиональный судья не может высказать свое экспертное мнение?

— Если его коллеги, такие же профессионалы, как он, приняли решение, он не может выражать «свое экспертное мнение» – он же судья. Опровержение этого решения возможно — для этого существуют установленные законом способы. Если судья входил в состав суда, он может написать особое мнение, в котором выразит свою критику принятого решения, – это его право. Если он не входил в состав лиц, принимавших решение, то не является субъектом его публичной оценки и критики. Такую оценку могут дать вышестоящие суды. Но что, безусловно, нельзя исключать для судьи, — это выступление внутри судейского сообщества с критикой таких решений и с требованием оценить поведение своих коллег. Однако у нас все это превращается в основание для удаления критиканов с судейской должности. Таких примеров много, и жалобы судей на это были рассмотрены Конституционным Судом. В начале 2007 года было признано, что по таким основаниям нельзя удалять судей с судейской должности. Это совершенно не соответствует требованиям к независимости, несменяемости и неприкосновенности судей. Должны быть изменены и правила, допускающие удаление судьи в связи с широко трактуемым нарушением правил этики, потому что и они явно нарушают неприкосновенность и несменяемость судей.

Процедуры удаления судьи с должности должны совершенствоваться, чтобы судебная бюрократия не имела такого влияния на эти решения. Но будет ли создан особый орган для привлечения судей к ответственности или лишения их статуса? Это предложение прозвучало сейчас даже в выступлении Президента на только что состоявшемся седьмом Всероссийском съезде судей. Такой орган (дисциплинарный суд), конечно, должен состоять из судей, не занимающихся рассмотрением гражданских, уголовных, арбитражных дел, в его компетенции должно быть только рассмотрение дел, связанных с судейской службой. И этот суд не должен подчиняться ни Верховному суду, ни Высшему Арбитражному суду — потому что такое встраивание в судебную систему делает членов этого суда столь же уязвимыми для влияния со стороны вышестоящих судов и судейской бюрократии, как все другие судьи, привлекаемые к ответственности, так как инициаторами привлечения к ответственности, как правило, выступают руководители судов. Это только один из способов решения конкретной задачи укрепления независимости и несменяемости судей.

Другой способ, очень важный, — это устранить из закона правила, согласно которым судья только на три года назначается на должность, если это назначение происходит впервые. А потом его могут и не переназначить, ссылаясь на то, что три года истекли. Понятно, что в этот период судья никакой независимостью не обладает, да и не стремится к ней. Наоборот, он старается учесть любые пожелания начальства, чтобы через три года быть назначенным пожизненно, т.е. до возраста отставки. Стремясь заслужить пожизненное назначение, он приучает себя к полному подчинению, а не к самостоятельности, и вступает в определенную систему связей со всем своим судейским начальством. А начальство, в свою очередь, привыкает командовать и получать положительную реакцию на свои команды. Такой вот замкнутый круг. Можно только приветствовать опять же прозвучавшее в выступлении Президента РФ на упомянутом уже последнем (декабрьском) Всероссийском съезде судей рассуждение о необходимости отказаться от первого трехлетнего назначения судей в пользу пожизненного назначения – при условии строгого конкурсного профессионального отбора на судейские должности и усовершенствованного порядка их лишения, исключающего какую-либо возможность расправы с судьей

Пока же судья знает, что не следует отклоняться от тех решений, которых от него ждут. Этих «правильных» решений от него могут не требовать очень долго по самым разным делам, для всех безразличным. Но в какой-то момент могут захотеть, чтобы было решено определенным образом, и отказаться от этого без риска для судьи нельзя. Скорее всего, никто не скажет ему, что было принято неправильное решение. Но ведь потом вышестоящий суд его решение отменит, и, как показывает практика, судья может получить претензии по поводу того, что много решений у него отменено. Хотя это полностью нарушает принцип индемнитета, неответственности за решения, но судей удаляют с должности по этим основаниям. И это уже дефект практики, а не дефект закона. Просто количество отмененных решений рассматривают как свидетельство о том, что судья, вынося их, совершил действия, несовместимые с авторитетом судейской должности, что, конечно, абсолютное искажение всего и вся. Но так работает и так может работать практика, потому что пока существуют такие законы: первичное назначение на три года, неопределенные основания удаления с должности, в том числе в Кодексе судейской этики, отсутствие независимого органа для лишения судьи его полномочий.

— Каким образом вообще возникло это назначение на три года? Ведь оно очевидно противоречит принципу несменяемости.

— Очень просто. В 1995-м году это ввели с целью проверки: подходит ли человек к судейской деятельности. В Конституционном Суде это было обжаловано несколько раз, и Конституционный Суд сказал: это может существовать только при том условии, что через три года судье предъявляются письменно изложенные факты, свидетельствующие о том, что он непригоден к судейской деятельности. При этом решение о непригодности судьи должно быть мотивировано, а он сам должен иметь возможность обжаловать такое решение, чтобы указанные в этом документе факты были проверены в судебном порядке.

— Но это все равно противоречит несменяемости?

— Как вам сказать? Устанавливается испытательный срок для судьи, а Конституционный Суд написал, что это может существовать только в качестве испытательного срока, и он существует во многих странах. Но там он всегда связан именно с проверкой результатов деятельности – эта проверка основана не на оценках начальства и не на том, что какие-то решения судьи отменены, а на конкретных фактах, которые подтверждают, пригоден или не пригоден судья. И эту непригодность, положенную в основу того, что судья далее не назначается на должность, можно и нужно проверять в судебном порядке по всем правилам проверки профессиональной пригодности. Но ничего из этого нет в нашей судебной системе, и в нашем законодательстве этого нет, и мнение Конституционного Суда по этому поводу никем не учитывается. Как удаляли с должности через три года в связи с истечением срока полномочий, так и удаляют. Даже уполномоченные властью на разработку изменений в судебной системе инстанции соглашаются, что этот срок нужно убрать, т.к. обеспечить подготовку судьи к пожизненному назначению на должность можно путем стажировки кандидатов в судах до назначения.

— Конечно, логичнее было бы, если устанавливать такой срок, чтобы судья в первые три года имел особый статус, условно говоря, судьи-стажера, а не обладал всеми полномочиями

— Именно это сейчас и предполагается. Предполагается заменить этот срок назначением человека, который прошел все проверки, сдал все экзамены на должность кандидата в судьи. При этом он, допустим, может готовить проекты решений, собирать всю необходимую информацию, которую надо использовать при принятии этого решения. Потом он принесет судье написанную им бумагу, которая будет подвергаться контролю со стороны того, кто принимает решение. На самом деле есть и другие способы замены этого варианта. Например, предлагается проводить специальное обучение будущего судьи после того, как он сдал экзамены, положенные кандидатам в судьи. После того, как он получил все необходимые рекомендации, предлагается обучать его в заведениях, вроде судебной академии, где он должен достаточно долго (не менее двух лет) приобретать специальное образование, чтобы потом его можно было уже назначить на должность судьи. Конечно, это обучение должно включать не только теорию, но обязательно и практику, обеспечивать его приспособление ко всему, что реально происходит в судебной жизни. Он должен пройти стажировку и — если можно так выразиться, — все потрогать своими руками. Какой из этих двух вариантов пройдет, трудно сейчас сказать. Их реализация требует значительных затрат, но на развитие судебной системы выделено сейчас много денег. Будет жалко, если все они уйдут исключительно на компьютеризацию судов, хотя это тоже, несомненно, важная вещь.

— А есть ли смысл в полной публикации каждого решения, возможности ознакомиться с ним в свободном доступе? Тогда без компьютеризации судов не обойтись.

— Это совсем другой вопрос. Если любой человек, который имеет возможность подойти к компьютеру, может ознакомиться с решениями, это способ социального контроля за правосудием. И правосудие действительно должно быть транспарентным. Но решение вопроса открытости правосудия связано не только с решением технических проблем. Не решает эту проблему даже должное устройство судебных зданий, расширение залов судебных заседаний. Это все необходимое, но не достаточное условие, чтобы решить проблему транспаретности. Важно еще, чтобы на самом деле действовали правила, когда залы судебных заседаний открыты для всех желающих, а входить в них можно не по пропускам, а просто удовлетворив требования металлоискателя.

— Существует ограниченный набор параметров, по которым судья может закрыть слушания?

— В том-то и дело, что это очень ограниченный набор параметров, в нашем законодательстве он даже более ограничен, чем в зарубежном праве. Вот наши судьи сейчас и говорят: мы хотим соответствовать международному стандарту в этой области. Почему? Потому что этот международный стандарт допускает такую причину закрытия заседания, как необходимость это сделать в интересах правосудия. А у нас в законе есть полный список условий, когда можно закрыть заседание.

Если перейдем к международным стандартам, то возникает вопрос: а как толковать эти интересы правосудия? Международное сообщество их трактует как необходимость закрыть заседание в интересах защиты людей и никак иначе. А у нас хотят это толковать немножко иначе: мешает суду публика в зале – удалить. Да, и сейчас правила об открытых судебных заседаниях у нас в законе сформулированы гораздо лучше, чем они реализуются в жизни. Cудьи часто позволяют себе недолжное, неосновательное закрытие, и реакции на эти нарушения не наступает, хотя в законе она предусмотрена. А ведь закрытие судебного заседания, не отвечающее требованиям закона, рассматривается в процессуальных кодексах как основание отмены судебных решений.

Обеспечение открытости судебных заседаний, их должного качества связано с мерой, которая сейчас уже практически одобрена всеми, но не реализована. В судебных заседаниях должна вестись полная аудиозапись, и тогда можно будет понять, какие процессуальные нормы нарушил судья, достойно ли он вел себя в процессе, не ущемил ли чьи-нибудь права, действительно ли он исследовал доказательства, и имеются ли они, если на них он потом сослался в судебном решении. Если будет вестись аудиозапись, вот тогда вышестоящий суд действительно сможет все это проверить.

— Но почему аудио-, а не видеозапись? Передача записок, какие-то жесты — их же невозможно зафиксировать.

— Передача записок и жесты между кем и кем? Это вообще исключается и не принимается как факт, являющийся частью процессуальной формы. Да и чьи записки?

— Не знаю, допустим, угрожающие жесты в адрес свидетеля, этого не может быть?

— Со стороны суда?

— Например, со стороны обвиняемого. Они не могут быть зафиксированы аудиозаписью.

— Это уже другое, за этим уже должен кто-то следить — судья, прокурор, адвокат — и заявлять обоснованные ходатайства суду, поскольку речь идет уже о принятии необходимых мер по защите свидетелей и потерпевших. Но в связи с введением аудиозаписи сейчас очень важно подчеркнуть, что пока мы в документах не имеем ничего, объективно фиксирующего реальный ход судебного разбирательства. Потому что протокол, составляемый секретарем часто после того, как решение вынесено, фиксирует только то, на что решение опирается. А все остальное, на что не опирается решение, он не фиксирует. И вышестоящий суд практически лишен возможности проверить качество разбирательства. Но вышестоящий суд лишен такой возможности еще и потому, что у нас не существует апелляционного разбирательства практически нигде, за исключением арбитражных судов и судов, пересматривающих только решения мировых судей.

Этого явно недостаточно с точки зрения международного и конституционного стандартов, касающихся прежде всего уголовных дел. Вторая инстанция всегда должна быть инстанцией апелляционной, и это значит, что она осуществляет рассмотрение дела заново, по правилам суда первой инстанции. Конечно, с некоторыми отдельными изъятиями: можно не допрашивать свидетелей, против показаний которых никто не возражает, а просто огласить их показания. Но если стороны требуют, то их нужно допросить заново. Речь идет, однако, только об отдельных изъятиях, а не так, как у нас происходит теперь, когда проверка в имеющейся у нас второй (кассационной) инстанции проходит фактически только по письменным материалам и никакие доказательства не исследуются. Все судебное разбирательство в вышестоящем суде занимает обычно не больше получаса, никакого непосредственного исследования доказательств, естественно, не происходит. В общих судах у нас нет апелляционных инстанций по всем делам, которые рассматриваются судами, начиная с районного и выше. Это, конечно, колоссальный недостаток в организации судебной системы, исключающий возможность своевременного исправления судебных ошибок судов первой инстанции. Поэтому обычно говорят, что все решения судов первой инстанции просто «засиливаются» второй инстанцией. Это означает, что никакой реальной их проверки не существует, и они должны вступить в законную силу. Отсюда рождается бесконечность хождения наших граждан по вышестоящим судам, вплоть до Верховного, что вызывает непрерывное изумление иностранцев, не понимающих, зачем так много ходить по высоким инстанциям, когда можно просто перепроверить решение сразу, как только оно вынесено.

— То, что у нас вторая судебная инстанция фактически не является апелляционной, не исследует доказательств, видимо, во многом и порождает российский поток дел в Европейском суде?

— Российский поток дел в Европейском суде порождается низким качеством разбирательства дел в суде первой инстанции и отсутствием возможности реальной их проверки в судах второй инстанции, в апелляционных судах. А после второй инстанции решение, вступившее в законную силу, уже может стать предметом обжалования в Страсбурге. Там считают, что наши эффективные внутренние средства судебной защиты уже исчерпаны, когда решение вступило в законную силу, а все остальное, все экзотические и эксклюзивные процедуры пересмотра дел в порядке надзора ничего не меняют в этой системе, поскольку будет ли дело там рассмотрено или нет, зависит не от гражданина, а от должностных лиц этих высших судов. Несмотря на то, что изменения в эти надзорные процедуры были внесены, и усмотрение должностных лиц как-то ограничено, все равно оно есть. И отказаться в России от этих надзорных инстанций на фоне того, что внизу никто ошибок не выявляет, просто невозможно. И вот этого, почему от них нельзя отказаться, не может понять международная Страсбургская юрисдикция. А мы не можем отказаться потому, что тогда оставим наших граждан без последней надежды.

— То есть, иначе говоря, надзор оказывается некоторым паллиативом, заменяющим нормальную перепроверку в суде второй инстанции?

— Да, но он не заменяет «нормальную», поскольку такой просто не существует. Но и компенсировать ее отсутствие надзор не может, потому что он осуществляется по считанным единицам дел. Но хотя бы по ним он позволяет выявить те неполадки в решениях, которые должна была бы выявлять нормальная вторая инстанция.

— Но к надзору международная инстанция предъявляет и ту претензию, что он иногда может работать на ухудшение положения?

— Да, он действительно может работать и на ухудшение, что абсолютно недопустимо. Ведь если мы говорим об уголовных делах, то ухудшить положение может только та инстанция, которая занимается фактическим исследованием доказательств по делу. Однако указания этим не занимающейся надзорной инстанции, о том, что нужно ухудшить положение подсудимого, уже являются обязательными для нижестоящих судов при вторичном рассмотрении ими уголовного дела. Вопреки процессуальному принципу решения только на основе судейского усмотрения, а также вопреки общему конституционному принципу независимости суда при принятии решений.

— А можно ли лишить надзор хотя бы этой ухудшающей возможности?

— Но он был лишен по Уголовно-процессуальному кодексу этой возможности, в ходе надзора запрещалось ухудшение положения. Запрещалось, потому что такое ухудшение рассматривалось как повторное осуждение за одно и то же. В свое время так решил Конституционный Суд. Законодатель далее учел его позицию при принятии нового УПК. Однако в дальнейшем по инициативе Уполномоченного по правам человека в РФ КС откорректировал эту норму, признав, что и в надзорном порядке можно отменить судебный приговор в худшую для подсудимого (осужденного или оправданного) сторону, если при рассмотрении дела были допущены существенные (фундаментальные) нарушения и если это необходимо для обеспечения интересов потерпевшего от преступления. Однако цели и способы эффективной защиты прав потерпевшего, не говоря уже о лицах, осужденных или оправданных вступившим в силу приговором, тем самым полностью искажаются. Потому что в результате наш закон предлагает ему защищаться только одним способом – с помощью стремления к возмездию, реально не восстанавливая потерпевшего в его правах. На самом деле права потерпевшего должны защищаться реально, как это предусматривают все международные соглашения по поводу защиты жертв преступлений. Ему должно быть выплачено все, что необходимо для возмещения морального и материального ущерба, для восстановления его здоровья и имущественного положения, для обеспечения его безопасности. Если ему опасно в дальнейшем оставаться там, где он живет, из-за возможности отмщения, он должен жить в другом месте под другим именем и фамилией и, может быть, с другим лицом. Но ничего из этого у нас государство не делает. Оно говорит, что кое-что потерпевший может взыскать с того, кого судят. Значит, надо осудить, так сказать,«по полной программе» даже за преступление, которое не доказано, — иначе ничего не взыщешь. А это абсолютно неверный подход. Государство должно иметь специализированные фонды, из которых оно осуществляет полное восстановление прав этих лиц, чтобы их желание получить возмещение не искажало законные тенденции в уголовном преследовании, не заставляло стремиться посадить хоть кого-нибудь и взыскать хоть что-нибудь с этого кого-нибудь. У нас решено за счет возможностей надзорных инстанций изменять состоявшееся решение. А вот международный стандарт это допускает только в судопроизводстве в силу новых или вновь открывшихся обстоятельств, когда эти обстоятельства будут доказаны и когда без отмены приговора — в связи с такими обстоятельствами — невозможно восстановление прав, нарушенных как преступлением, так и судебным актом.

Но мы сейчас перескочили на последнюю изо всех судебных (надзорную) инстанцию. На самом деле и другие инстанции очень сильно страдают из-за установленных для них процедур. Процедуры, потенциально причиняющие особенно серьезный вред, характерны, прежде всего, конечно, для уголовного судопроизводства. Как показала практика, здесь не нашли понимания и нередко полностью искажаются правила нового УПК. Не воспринято, не понято новое позитивное регулирование — потому что не хотят понимать. Существует очень много правил, которые не реализуются по уголовным делам как в действующей судебной системе, так и в системе досудебной подготовки дел, то есть в системе расследования по уголовным делам.

Возьмем, к примеру, вопрос о доказывании. В Конституции провозглашены замечательные принципы о том, что доказывание требует определенных процедур, а несоблюдение правил доказывания лишает доказательства юридической силы. На практике эти принципы превращаются в свою противоположность, потому что не соответствующими установленным процедурам получения доказательств признаются те данные, которые приносит в уголовный процесс сторона защиты. Защитник действительно не проводит ни обысков, ни допросов, ни выемок, никаких других действий, которые установлены в качестве обязательных и допустимых для получения доказательств представителями государственного обвинения. А что эти действия и такая их форма являются обязательными только для представителей государственного обвинения, никто не желает ни слышать, ни видеть: ни следователи, ни прокуроры, ни суды. И все, что адвокат приносит, не включается в совокупность доказательств по делу, так сказать, выбрасывается в корзину как недопустимые доказательства, что вообще неприложимо к оценке материалов адвоката. Эти доказательства должны проверяться только по одному критерию – с точки зрения их достоверности. Вещь, казалось бы, совершенно очевидная, но решаемая практикой с точностью до наоборот.

— То есть, нужна фиксация применимости этой нормы только по отношению к обвинению?

— Она так и задумывалась. Значит, нужно теперь это разъяснять. Нужно теперь закрепить, применить к материалам, которые собирает сторона защиты, что они должны признаваться доказательствами в любом случае и подлежат проверке только на достоверность. Это ведь правило, вытекающее из презумпции невиновности, потому что любой материал, из которого может возникнуть сомнение в доказательствах виновности, должен проверяться. И пока это сомнение не будет опровергнуто, сторона обвинения не может настаивать на своем обвинительном тезисе. А будет действовать тезис другой, противоположный — обвинение не доказано. Увы, все знают, что это во многих случаях происходит иначе.

— А право не приобщать к делу те или иные представляемые материалы — это к данному вопросу?

— Дело не в том, что материалы не приобщаются. Адвокат приносит какие-то материалы, а они, в соответствии с существующей практикой, признаются недопустимым доказательством. О каком приобщении может идти речь? Даже вопрос о приобщении не может быть поставлен, потому что это доказательство отвергается как полученное без соблюдения установленной законом процессуальной формы. Перед нами яркий пример того, как в высшей степени положительное правило, закрепленное на уровне не только кодексов, но и Конституции, перевернуто с ног на голову неразумной (мягко выражаясь) практикой. На самом деле она является вполне разумной, с точки зрения узковедомственных интересов органов, занимающихся доказыванием по уголовным делам со стороны государства. Они так делают, потому что это им удобнее, легче.

И уже не хочется говорить о разных нарушениях, которые происходят, что толку говорить? Вот недавно у меня была жалоба, направленная в Конституционный Суд, согласно которой человек обжаловал, как он пишет, норму закона. Какую норму закона? О том, что адвокат-защитник не может допрашиваться по вопросам, связанным с его профессиональной тайной. А в чем состояла профессиональная тайна, по поводу которой лицу бы хотелось, чтобы его адвокат был допрошен? Это была совсем не профессиональная тайна, а грубое нарушение процессуального закона, зафиксировать которое адвокат отказался, а именно отказался подтвердить, что человека избивали, и он в результате подписал признание. Когда же он подписал признание, позвали адвоката, который должен был присутствовать в течение всего допроса, закончившегося «признательными» показаниями, но кто же его пригласит присутствовать во время этих «предварительных обработок» его подзащитного. Вот когда тот подписал признание, адвокат зафиксировал это признание. Далее человек в суде просит допросить его адвоката, чтобы тот сказал, что он не присутствовал все время «разговора», а пришел потом. Суд в этом отказывает на том основании, что нельзя допрашивать адвоката по поводу того, что составляет профессиональную его тайну. Таких курьезных случаев в практике полно. В действительности адвокат обязан был заявить об этих нарушениях. Если ему сказал об этом его подзащитный, он должен был по собственной инициативе поставить перед судом вопрос о том, что применялись незаконные методы следствия. Но это мы уже говорим об искажениях, которые существуют на фоне нормальных правил и норм судопроизводства, когда реализуются эти правильные нормы с точностью до наоборот.

— Недавно было принято решение, кажется, Верховного суда о том, что решения Европейского суда не имеют прямой прецедентной силы. Они могут и должны учитываться, но не применяться в других случаях. Существует такая проблема? Что вообще значит такая прививка прецедентности к нашей судебной системе?

— Я не люблю применения слова «прецедент» к нашей судебной системе. О чем речь идет в этом случае? Европейский суд вынес решение. Он посчитал, что было допущено нарушение прав конкретного человека. Поскольку было признано это нарушение, этому человеку Европейский суд присудил компенсацию за него. Государство этому человеку компенсацию выплатило. Дальше встает вопрос, а имеет ли это решение Европейского суда значение для других дел, которые рассматриваются другими судами? Мы можем встать на такую позицию, что не имеет, оно не обязывает другие суды следовать практике Европейского суда. Значит, другие суды, не следуя практике Европейского суда, окажутся в положении нарушителей такого же права в отношении другого гражданина. Соответственно, и он обретет возможность получить такое же возмещение в Европейском суде за то же самое нарушение, причем в более простом порядке — дело-то в точности такое же, «клонированное». И государство опять будет платить.

В Европейском суде существует практика, согласно которой исполнением его решений занимается Кабинет Министров Совета Европы. Кабинет Министров по каждому делу, где нарушение является результатом действия самой нормы закона, вступает в переговоры с правительством и хлопочет о том, чтобы были приняты общие меры по исполнению этого судебного решения, в том числе путем изменения закона. Закон может быть изменен, а может не быть изменен. Одно дело, когда этот закон противоречит сути международно-правовой нормы, которая применялась Европейским судом согласно Европейской конвенции. Тогда этот закон обязан умереть, так как он по Конституции не может сопротивляться международно-правовой норме.

Другое дело, если закон не имеет такого явно антиконвенционального содержания, но неправильно толкуется, и за счет этого вступает в противоречие с Конвенцией. Вот тут может возникнуть вопрос о значении прецедентов Европейского суда для применения этого закона нашими судами. Что является прецедентом в Европейском суде? То, что при данных фактических обстоятельствах такое толкование закона было признано нарушающим права. Может ли суд с этим не считаться, продолжать такое же толкование закона? Не может, потому что право толкования Конвенции и ее отдельных норм официально принадлежит международному суду. А Российская Федерация, признав юрисдикцию Европейского суда безо всяких оговорок, признала и ее право на официальное толкование норм Конвенции. И никто в России не может возражать против такого ее толкования.

Я бы не называла это прецедентом. Для Страсбургского суда это прецедент, а для нас это официальное толкование Страсбургским судом норм нашего закона (как и любого другого закона с подобным содержанием) как нарушающего Конвенцию. Разумеется, если речь идет о том, что нарушение причинено законом. А если нарушение выражалось в пытках, которым подвергалось допрашиваемое лицо, то причем здесь введение прецедента в нашу практику? Прецедент рождается в Европейском суде только там, где речь идет о применении Конвенции к определенным фактическим обстоятельствам. Тогда к аналогичным фактическим обстоятельствам по праву прецедента будет применяться такая же норма Конвенции, таким же образом истолкованная. Это толкование Европейского суда является для нас официальным и обязательным.

— Какие-то наши суды отказываются рассматривать аргументацию, основанную на «неотечественном» праве — решениях Европейского суда.

— Ну почему же? Есть постановления Верховного суда о том, что эти нормы обязательны к применению. Правда, в Верховном суде истолковали это ограничительным образом. Сказали, что подлежат применению только такие нормы международного права, которые признаны в Российской Федерации с помощью или на основе ратификационного закона. Это неправильно, поскольку противоречит нашей Конституции. Общепризнанные принципы и нормы международного права непосредственно действуют в России и не требуют ратификационного закона. Общепризнанные нормы международного права — это вовсе не то, что имеет ратификационный закон в Российской Федерации, такое понимание является некоторым сужением. Но несмотря даже на эти ограничения, международные нормы признаются Верховным судом в его постановлениях, которые он адресует как руководящие всем судам. Предусматривается также непосредственное действие норм международного права в области прав и свобод.

— А в чем? на ваш взгляд, заключаются базовые проблемы справедливости правосудия?

— Эти проблемы заключаются в том, что справедливость правосудия нужно понимать так, как ее понимает шестая статья Европейской конвенции. Это так называемая процессуальная справедливость. Речь не идет о том, что вам правильно вернули ваши деньги, или у вас правильно отобрали чужие деньги, и это было справедливо по существу. Речь идет о том, в каких формах рассматривался этот конфликт. В шестой статье написано: каждый при определении его прав и обязанностей имеет право на рассмотрение его дела в открытых (публичных) судебных заседаниях в разумный срок независимым, беспристрастным и объективным судом. Судом, созданным на основании закона, при предоставлении лицу не только права на участие в этом разбирательстве, но и права на получение всей информации, которая касается этого разбирательства, и которая нужна ему для защиты своих прав и свобод. Вот все, что мы с вами должны получить в суде. Особым образом эти положения развиваются для уголовных дел, где говорится о презумпции невиновности, о правилах доказывания, о праве на допрос свидетелей обвинения на тех же началах, на которых допрашиваются свидетели защиты. Причем на личный допрос, а не какой-либо другой. И так далее, и так далее. Вот это и есть справедливые процедуры. Мы уже немножко поговорили об этом: о состязательности поговорили, о равноправии сторон в доказывании поговорили, особенно по уголовным делам. Кстати, в процедуры справедливого правосудия входит и право на обжалование судебного решения в апелляционном порядке. Это право закреплено не в самой шестой статье, а в развитии ее именно в протоколе к Европейской конвенции.

— То есть наличие этого протокола, вообще говоря, обязывает Россию обеспечить действующую вторую инстанцию?

— Россию обязывает не наличие этого протокола, а то, как понимается в этом протоколе вторая инстанция. Мы ведь тоже признаем, что каждое лицо может обжаловать решение суда первой инстанции по гражданскому делу. И признаем, что каждый имеет право на пересмотр приговора по уголовному делу. Это в нашей Конституции написано. Но вот понятие этой второй инстанции мы можем извлечь только из международного стандарта. Это должна быть дееспособная вторая инстанция, относящаяся к эффективным средствам правовой защиты, обеспечивающая проверку всего с начала и до конца на основе собственных действий суда по исследованию. Вот и все. Через эти признаки уже международным судом раскрывается понятие второй инстанции, потому что иначе второй инстанцией могла бы быть надзорная, проверяющая по бумагам правильность применения, например, только одного закона, и больше ничего. Понятие второй инстанции — сущностное, выводится из международного стандарта справедливого правосудия.

Судебная система, которая рассматривает гражданские и уголовные дела, так называемые суды общей юрисдикции, устроена у нас отнюдь не так, как допустим, арбитражная судебная система. И не так, как было когда-то все это устроено в царской России, где предполагалось, что суды не должны организовываться на тех уровнях, где существует государственная власть в других ее ипостасях. Вот если существуют на одном уровне исполнительный орган власти, законодательный орган власти и рядом с ними суд, то очень легко происходит спайка между, так сказать, элитой во всех этих трех ветвях власти. Это, конечно, разрушает независимость судебной власти, сколько ее ни провозглашай. Давно уже предлагается, и сделано в арбитражной судебной системе, что суды на каком-то уровне не совпадают с уровнем организации власти. Что суды должны быть, допустим, организованы не только по субъектам федерации, а по судебным округам. Так, чтобы независимый от уровня власти субъекта судебный орган, не соприкасающийся с ним, мог рассматривать правильность по существу судебных решений нижестоящих судов. Кстати, если вводить апелляцию, тогда, естественно, требуется над апелляцией поставить еще одну инстанцию. Тогда кто-то должен оказаться выше — над нашими нынешними судами второй инстанции или, иначе, судами субъектов Российской Федерации. Для Верховного суда, который физически не может осуществлять проверку всех актов, это немыслимо. В нашем Верховном суде работает 116 судей, в Верховном суде США – девять. Эти различия связаны с тем, что у нас на всем огромном пространстве страны просто нет никаких инстанций выше уровня судов субъектов федерации. Значит, следующая за нормальной второй инстанцией судебная инстанция находится уже в центре. Это означает, что практически все это российское пространство оказывается незащищенным от неправильных решений судов, исследующих фактические обстоятельства дела. Кто же все это будет проверять?

— Но судебный округ обязательно должен где-то базироваться. И в этом месте будет сращение…

— Нет, сращение менее вероятно, потому что тогда ему придется сращиваться с властью разных субъектов. Вот как обстоит дело в арбитражной судебной системе. На территории Российской Федерации создано десять округов. В каждый из округов по территориальному признаку входят по несколько субъектов федерации, а, следовательно, и по несколько судов субъектов. Почему в такой ситуации с кем-то суд будет больше контактировать? Почему именно с Екатеринбургской, например, областью, а не с какой-нибудь другой должен контактировать суд, который является окружным?

— А как избежать спайки на самом высшем уровне?

— Конечно, к этому надо стремиться, хотя нет большой надежды, что это произойдет. Следовало бы предпринять следующие шаги. Во-первых, нужно разрушить ориентацию председателей судов всех уровней на власть, законодательную и исполнительную, через их повторное назначение и финансовое обеспечение. Что касается самых высших судов, то также и на связь с Президентом, потому что везде Президент играет главную роль в назначении судей высших судов, председателей судов. И эта связь более всего крепится тем, что председатели судов могут назначаться повторно на свою должность. Они назначаются у нас сейчас на шесть лет. Шесть лет они должны служить до потери пульса для того, чтобы быть потом назначенными второй раз еще на эти же шесть лет. И это, конечно, заставляет их полностью ориентироваться на тех, кто будет назначать их в следующий раз. А в следующий раз их опять будет назначать Президент или Совет Федерации, и они готовы исполнить для тех, кто будет их переназначать, что угодно. При этом они становятся ретрансляторами воли этих ветвей власти по отношению к другим судьям. Роль ретранслятора они могут играть потому, что по отношению к другим судьям они обладают очень большими полномочиями. Именно от них зависит судейская карьера, удаление с должности. Вот это надо разрушать обязательно. К сожалению, по последним предложениям, прозвучавшим и на Всероссийском съезде судей от имени Верховного Суда и органов судейского сообщества, напротив, просматривается стремление расширить полномочия высших руководителей судебной власти и сроки их полномочий. А требуется совсем другое – сведение их полномочий лишь к организации работы судов и замещение таких должностей на основе ротации

— Как это можно сделать?

— Председатели судов должны избираться на должности составом суда. Или они должны назначаться на должности один раз без права повторного назначения. Желательно, чтобы они избирались на должности на не очень большие сроки. На три года – это уже, наверно, максимальный срок, как это сделано в Конституционном Суде. И очень важно, что судьи сами его переизбирают, а потому он будет ориентироваться в своей работе не на какие-то другие власти, а на то, как он будет оценен судьями

— А как вы относитесь к идее выборности судей?..

— Народом?

— Да.

— Что народ о них знает? Он может проверить их профессиональные или моральные качества? Народу будет предложено выбрать из нескольких кандидатов? Сейчас, при дефиците судей это невозможно. Кроме того, мы ведь знаем, как у нас проходят выборы. Кто заплатит судье деньги, чтобы он мог организовать свои выборы, тому он в результате и будет вынужден служить. А что, криминал и крупный бизнес — они не в состоянии себе выбрать судью? Организовать выборы им даже проще, чем купить конкретное решение. Любые деньги вложат, чтобы он выиграл выборы. Тогда кому он служить будет? И выборы из одного кандидата мы тоже хорошо проходили. А потом что, избиратели будут отзывать судью, если им не понравится, как он разрешил их дело? Это все полная бессмыслица. Прикрепление этих демократических институтов к созданию профессиональной судебной системы, которая должна формироваться исходя исключительно из квалификации корпуса судей, а не из чего-либо другого, не может быть ни допустимым, ни эффективным.

— А как можно эффективно организовывать судейскую корпорацию, если не так, как это происходит сейчас?

— Она может быть организована только как независимая и не должна управляться судейской бюрократией, т.е. быть в зависимости от председателей судов. Не зря же они изначально не могли входить в ряд органов судейского сообщества. Да и функции председателей судов надо изменить. Председатель суда не должен обращаться с представлением к Президенту о назначении судьи на должность впервые. Откуда он знает этого кандидата? Вот судейская корпорация должна дать ему рекомендацию, потому что она проведет экзамен и побеседует с ним, составит о нем представление. Председатель здесь ни при чем, значит, в этом судейская корпорация должна быть освобождена от воздействия и решений председателя. Она будет оценивать только качество кандидата, а показатели, по которым будут оценивать эти качества, должны быть разработаны наукой. Возможно, на конкурсной основе. И это сейчас предлагается в проектах, которые разрабатывает Министерство экономического развития. Такая система могла бы работать эффективнее. Судейская корпорация должна заниматься и аттестацией судей, но не должна удалять их с должности.

Тогда эта порочная связка: инициатива председателя и решение коллегии, приводящая к лишению судей статуса, — будет ликвидирована. Лишение статуса должно быть отдано другому органу, состоящему из профессиональных судей. Этот орган не должен быть подчиненным общей судебной системе, это должен быть особый суд. Конечно, на словах это выглядит очень просто, но не так просто это сделать, потому что нужно перекроить привычную систему, более простую и очень эффективно управляемую извне.

— А каковы возможные механизмы этого перекраивания?

— Закон. В закон необходимо внести изменения. Во-первых, в федеральный, конституционный закон о судебной системе. У нас запросто вносятся изменения в любые федеральные конституционные законы, а теперь уже и в Конституцию. Да и практика легко поддается, не тормозит выполнение нужных власти законов: ехать в Санкт-Петербург — значит, надо ехать. Следовательно, внести нужные изменения ничего не стоит, если власти этого захотят. Все, что не будет сделано в ходе нынешней судебной реформы, не будет сделано, только если власть этого не захочет, потому что препятствий при голосовании никаких не будет. Во-вторых, надо вносить изменения в закон о статусе судей, а также некоторые изменения в нормы процессуальных кодексов, но они (как простые федеральные законы) принимаются еще проще.

— Каким образом можно изменить практику подбора судей преимущественно из прокурорского сословия? Каким образом можно организовать адвокатский набор?

— Такой подход должен быть сформулирован. Адвокатский набор надо организовать, сняв запрет принимать судей из адвокатов. Такой запрет существует на практике. Должно быть написано, какая юридическая служба предпочтительна для кандидатов в судьи. Этот перечень уже существует в виде проекта, он готов. А вот захотят его принять или нет, это вопрос уже абсолютно другой. Повторяю, все зависит теперь только от желания, более ни от чего. От отношения к тем или иным формам реформирования. Но если, например, власть будет говорить, что нам нужен один суд по американскому образцу и все юрисдикции мы немедленно объединяем, значит, не будет развития юрисдикций, не будет суда по делам несовершеннолетних, не будет суда по административным делам, не будет Конституционного суда, не будет суда по делам судейской службы и т.д. Не будет этого ничего. Будет один Верховный суд.

— А есть такая тенденция?

— Да, такая тенденция есть, и она очень опасна.

— Но в Америке судебная система каким-то образом работает. В чем опасность этой тенденции?

— Она работает там в других условиях. В Америке существует судебная система абсолютно другого вида. Во-первых, существует система федеральных судов, и, во-вторых, отдельно система судов в штатах. И в той, и в другой системе существует масса специализированных судов. Хотите — транспортный, хотите — торговый, хотите — коммерческий, ювенальный, административный. Существуют и принципы переноса дела из одной системы в другую. Из системы судов штатов перенос в федеральную систему происходит, в основном, в том случае, если в судопроизводстве выявляется вопрос федерального значения, который связан с толкованием федеральной конституции и других федеральных актов. Значит, дело переносится в федеральный суд — и никто не спорит. Существует, наконец, правило, согласно которому конституция Америки — это то, что о ней сказал верховный суд. А у нас этого нет: даже когда о конституции что-то сказал Конституционный Суд, она не становится более реальной ни как конституция, ни как то, что о ней сказал суд. Ну, мы хотим брать пример в одном и не хотим брать пример в другом, так нельзя.

— То есть некоторое национальное заимствование возможно только целиком, а не фрагментарно?

— Нет, дело не в том, что целиком. Во-первых, заимствование возможно при сходных условиях. Во-вторых, нужно заимствовать то, что институционально подходит. Если мы относимся к странам со статутной системой права, то это вся Европа, практически вся европейская правовая система. Так почему мы не хотим брать свойственные этой системе институты? Эти институты апробированы, они работают. Вот мы создали Конституционный Суд, создали как хорошо действующий, находящийся на одном уровне с аналогичными институтами развитых европейских демократий. Почему он должен рассматриваться как объект для экспериментов? Почему нам нужно что-то еще? Потому что нам с ним не всегда легко? Почему давняя мечта некоторых публичных политиков состоит в том, чтобы заменить порядок выборов руководства Конституционного Суда? Сейчас он избирается самими судьями, зачем передавать это решение Совету Федерации? Почему демократы, вроде Явлинского, начинали свою деятельность с таких предложений? Значит, у нас мозги так устроены, что мы уже воспринимаем идеи общедемократического свойства, но еще не готовы воспринимать идеи, связанные с обеспечением независимости судебной власти. Каждый хочет этой властью немножко порулить, включая самых расписных демократов. Вот и все.

— И есть еще вот такие точки споров, точки возможных развилок в реформе. Вы обозначили проблемы, а какие вопросы относятся к дискуссионным? На одно место вы указали: единый суд или специализированные суды. А еще что?

— Выборы председателей или их назначение. Это очень спорная ситуация. Возможность переназначения или невозможность переназначения. Есть еще одна важная развилка — финансовая самостоятельность судов, которая по Конституции обеспечивается финансированием из федерального бюджета. Но кто распоряжается финансами? В нормальных странах финансами распоряжается сам суд. У нас это есть в арбитражной судебной системе. В общих судах всем распоряжается судебный департамент. Это такая бюрократическая надстройка над судами. Этот департамент определяет, кому из судей назначить, а кому не давать пожизненное содержание, кому признать судейский стаж, а кому нет.

А самая, может быть, острая дискуссионная точка — это в каких отношениях находится суд с Прокуратурой и Следственным комитетом? Составляют ли две последние институции единую систему или должны контролировать друг друга? Контроль Прокуратуры за Следственным комитетом в том виде, как он установлен, просто нереализуем.

— А как может быть реализован эффективный контроль за следствием?

— Это возможно только при независимой судебной власти, ее силами, когда судью ни за оправдание, ни за отмену приговора, ни за отказ в ходатайстве следователя об аресте не снимают.

Только реальная независимость суда — единственная гарантия контроля за расследованием. Только исходя из нее, судьи могут заявить следствию: будете нам давать макулатуру вместо обоснованного обвинения, будем выносить оправдательные приговоры, так было провозглашено и в Конституции, и в УПК. Пока – наоборот. Опять дают макулатуру, а Конституционный Суд разрешил возвращать дела прокуратуре, без оправдания.

Вот она реальная развилка. Это дискуссия, результаты которой все время воплощаются в нормах, в их перманентном изменении вспять.

А разве привлечение к уголовной ответственности может быть сферой волюнтаризма? Это сфера действия принципа публичности. Каждый человек, кто совершил какие-то действия, позволяющие думать, что в них содержится состав преступления, должен подвергаться уголовному преследованию. И только в ходе такого преследования можно решить, правильно ли, что мы его затеяли или нет. А у нас что? Мы имеем некий круг фактов, из которых выбираем: в этом и этом случае возбуждаем дело, а в этих – нет. Не говоря уже о том, что мы специально создаем факты, по которым мы возбуждаем уголовное преследование, хотя для этого вообще нет оснований. Во всей этой сфере нет принципа публичности. А что тогда будет контролировать суд? Конечно, он может контролировать, хорошо или плохо собрали доказательства в этом деле, но он не будет это делать, потому что знает — это заказное дело, которое хотели возбудить обязательно. Ему нужно четко придерживаться такой позиции, иначе он головы не сносит.

— А как может быть устроено иначе?

— А вот это область дискуссии. На самом высоком уровне исполнительной власти можно услышать голоса против возбуждения уголовных дел по каждому заявлению о преступлении, это кажется страшным. Но ведь из этой массы возбужденных дел все, что не подтверждено, должно быть прекращено. Только прекращение большого количества дел должно расцениваться не как знак бессилия, а как нормальный результат проведенной работы. 100 лет назад в Скотланд-Ярде наших криминалистов спросили, какая у них раскрываемость преступлений. Они ответили, что 85%. Скотланд-ярдовцы были поражены: они полагали, что не бывает такого раскрытия. Разве проценты раскрытия можно использовать для того, чтобы оценивать качество работы этих органов? А у нас используют. Вот и закрывают поступающие сигналы о совершении преступления, когда найти преступника представляется трудным. Это нормально? Там, в Скотланд-Ярде, 25% раскрытых дел из всех сигналов — и они считают, что хорошо работают. Всю эту систему показателей надо менять. Разве это не предмет дискуссии? А по каким показателям оценивают работу судьи: сколько оправданий вынес и сколько у него судебных решений и приговоров отменено или изменено. Нельзя по этим показателям судить судью первой инстанции. Это вышестоящая инстанция хороша в зависимости от того, как много решений она изменила или отменила, то есть насколько много ошибок она сумела исправить.

— А зачем вообще оценивать работу судьи?

— Ну как же, сейчас это нужно для того, чтобы выгнать, для того, чтобы присвоить судье следующий квалификационный класс. Его нужно все время учить, судья обязан постоянно повышать квалификацию. Это его обязанность и его право. Он должен иметь возможность требовать: мне нужно повышение квалификации. Этого у нас нет. Вот предметы для дискуссии. А пока все решается просто: постарайся, чтобы твои решения не отменялись, сориентируйся правильно. Тогда ты хороший. Сориентируйся, добейся, чтобы все дела были раскрыты, — тогда ты замечательный следователь. А люди, между прочим, за эти показатели напрасно сидят.