• A
  • A
  • A
  • АБВ
  • АБВ
  • АБВ
  • А
  • А
  • А
  • А
  • А
Обычная версия сайта

Соотношение дозволительного и принудительного в правовых системах позднего модерна

Приоритетные направления развития: право
2017

Цель работы: cформулировать теоретическую модель дозволительного регулирования и определить её соотношение с обязательностью права, императивностью права и принудительностью права.

Используемые методы:

В исследовании использовались различные, часто альтернативные методики. Это связано с несколькими обстоятельствами. Во-первых, теоретической реконструкции подлежит сложное взаимодействие различных систем общества. Возможность ограничиться лишь описанием литературы только в одной из систем отсутствует. Во-вторых, в последние десятилетия проблема легитимности и нормативности права, соотношение дозволения и принуждения стала предметом междисциплинарного дискурса, что требует использования альтернативных методологий.

В исследовании была использована методология, основанная на учете следующих компонентов:

  • традиционные для юриспруденции методы исследования, в числе которых:

а) классический юридико-догматический метод, который используется, главным образом, при анализе содержания национальных юридических наук;

б) сравнительно-правовой метод, который используется при сравнении национальных правовых систем друг с другом.

  • теория рационального выбора, которая используется для анализа экономической эффективности правовых норм, институтов и социальных последствий правоприменения;
  • теория игр, которая применяется для анализа взаимодействия экономической, политической и правовой систем общества;
  • теория языковых игр позднего Л. Витгенштейна, постструктуралистскиая методология деконструкции, которая применяется для оценки определенности содержания выраженных лингвистически правовых предписаний;
  • метод рациональной реконструкции развития знаний в соответствующей области, позволяющий выявлять внутреннюю логику развития научного знания, определившую как перечень возникающих проблем, так и содержание соответствующих концепций.

Эмпирическая база исследования:официальные издания нормативных правовых актов, базы нормативных правовых актов и иной правовой информации; программные документы; Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, письма и информационные письма Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включающие обобщения и обзоры судебной и арбитражной практики, опубликованные в официальных изданиях судов Российской Федерации либо включенные в базы данных правовой информации; результаты консультаций с экспертами; массив общедоступных источников по проблемам правового регулирования в ряде областей. В исследовании также были учтены эмпирические данные, описанные в специальной литературе, использованной при выполнении проекта.

Результаты работы:

Проведенное исследование позволило получить следующие результаты:

а) в области теории:

  • проверена базовая гипотеза, которая состоит в том, что дозволительные режимы не обладают принудительностью, по крайней в том смысле, в котором это свойственно для режима обязанностей и запретов;
  • уточнено понятие дозволительности как черты метода правового регулирования;
  • проведен анализ соотношения дозволительности и принудительности права;
  • проверена гипотеза о том, что в структуре субъективных прав дозволения играют решающую роль; существование субъективных прав без элемента дозволения является невозможным;
  • описана современная теория правового принуждения.

б) в развитии методологии:

  • проведен анализ эвристических возможностей и лимитов анализа контрафактических ситуаций и мысленных экспериментов, которые широко используются и играют ключевую роль в современной дискуссии о роли принуждения в праве;
  • проведен анализ проблем и возможностей, связанных с использованием традиционного для аналитической философии права метода «концептуального анализа»;
  • определено, в какой мере опора на эмпирические генерализации или статистику имеет значение при теоретическом анализе правовых структур.

в) в получении новых эмпирических знаний:

  • Проведена оценка возможности использования выработанных концептуальных инструментов для оценки и юридической квалификации эмпирических негосударственных нормативных режимов, основанных на дозволительных методах регулирования, с целью выработки алгоритма взаимодействия между ними и национальными правовыми системами.
  • Проведен анализ значения эмпирических генерализаций или статистики при теоретическом анализе правовых структур.

Проведенное исследование посвящено двум фундаментальным вопросам юридической науки: анализу субъективного права, его структуры и безусловной силы и  анализу соотношения императивных и диспозитивных норм в частном праве. На основании выполненной работы необходимо сделать следующие выводы в части рассмотрения концепции субъективных прав:

а) Рассмотрение вопроса об имманентности принудительных элементов понятию и структуре субъективных прав является центральным в рамках теории субъективных прав, либо, в другой интерпретации, права и состояния отсутствия права.

Господствующие подходы в решении указанного вопроса основаны на использовании критериев, связанных с признанием принудительного характера субъективных прав. Именно это позволяет разграничить юридические и моральные права, является ключевым отличительным признаком прав. Необходимость принудительных элементов для субъективных прав является проявлением более общего свойства принудительного механизма объективного права.

б) В рамках дискуссии о понятии и структуре субъективных прав понятие принудительности прав уточнялось. В самом общем виде можно говорить о двух основных подходах к интерпретации роли принудительных элементов в рамках механизма предоставления субъективных прав.

Первый из них связан с ролью обязанностей и запретов для реализации субъективных прав. Данный аспект анализируется в рамках дискуссии о структуре субъективных прав, а также подходов, отрицающих само существование субъективного права как юридического феномена и редуцирующего его к обязанностям и запретам (теория императивов).

Второй аспект признания имманентности принудительных механизмов понятию субъективного права связан с дискуссией о критериях разграничения субъективных прав с иными неюридическими феноменами. В этой связи речь идет о так называемой безусловной силе (peremptory force) субъективных прав, ограничивающей возможности использования иных оснований для принятия правового решения, помимо наличия субъективного права.

в) Понятие безусловной силы (peremptory force) как ключевого элемента теории субъективных прав не имеет однозначного терминологического коррелята в русском языке. В основе данного понятия лежит теория, согласно которой право отличается от иных социальных регуляторов (в частности, от морали) тем, что в отличие от них оно самоценно само по себе и является конечной инстанцией, на которую можно ссылаться в определении сферы возможного поведения управомоченного лица. В отличие от субъективного права как юридического феномена моральное право предполагает дальнейшие референции к иным критериям и принципам, взвешивание противоположных принципов и моральных прав. Данное свойство субъективных прав в отличие от морали свидетельствует об их большей определенности, ригоризме и принудительности по сравнению с моральными правами. Тем не менее, следует также отдавать себе отчет в условности приведенных отличительных признаков. Современная теория права также признает и имманентную субъективному и объективному праву неопределенность, необходимость при их реализации взвешивания противоположных принципов. В этом смысле понятие peremptory force субъективных прав нельзя признать достаточно обоснованным. Тем не менее, следует также признать, что по сравнению с моральными права субъективное право демонстрирует явный сдвиг в сторону большей определенности и принудительности.

Таким образом, можно говорить о принудительном характере субъективных прав в значении их юридической обязательности, способности ограничивать набор оснований для принятия юридических решений, а также их способности связывать третьих лиц, которые обязаны признавать наличие прав и в ряде случаев воздерживаться от их нарушения.

г) В классической волевой теории принудительность субъективных прав связывается с возможностью непротиворечивой делимитации сфер индивидуальной свободы, и, соответственно, обеспечения исключительного господства воли индивида в рамках указанной сферы. С этим связывается как возможность формировать право на указанную сферу по модели права господства, так и беспроблемность применения принуждения для защиты указанного господства воли управомоченного от нарушений. Если право представляет собой господство воли управомоченного, то это предполагает исключение всех и каждого из сферы такого господства. Наличие указанной сложной структуры и элементов принудительного механизма отличают юридические права от внеюридических феноменов, включая мораль. Сферы личной свободы управомоченных лиц могут быть непротиворечиво делимитированы, права не пересекаются, не конфликтуют друг с другом. Соответственно, не возникает проблем с принудительной реализацией прав. поскольку предполагается, что использование принуждения в этом случае не ограничивает третьих лиц.

Из этого вытекает признание сложной структуры субъективных прав, включающих в себя элементы принудительного механизма (обязанность других лиц не препятствовать осуществлению права).

д) Усложнение экономической жизни, появление новых форм использования объектов материального мира, усилившее роль экстерналий в хозяйственной деятельности, вовлечение в оборот новых объектов (прежде всего, нематериальных объектов исключительных прав), появление новых сложных юридических конструкций поставило под сомнение вопрос о возможности четкой делимитации прав. В этой связи влияние приобрели концепции, отрицающие сложную структуру прав и, соответственно, необходимость принудительных элементов в структуре субъективного права. Наиболее авторитетной концепцией, оказавшей в 20 в. колоссальное влияние на дискуссию о субъективных правах, стала теория У. Хофельда, которая основана на признании тезиса о том, что право на собственные действия, которое принадлежит одному субъекту, не является с необходимостью сопряженным с одновременным предоставлением тому же субъекту права требовать от иных лиц не препятствовать ему совершать указанные действия.

е) Критики концепции Хохфельда, однако, убедительно показали, что свобода как один из видов управомочий не может быть реализована. Свобода не порождает обязанность другой стороны, а лишь дает нам основания полагать, что у другой стороны отсутствует право. Соответственно, чтобы защитить чью-либо свободу нам требуется дедуцировать наличие обязанности другой стороны из права требования, которое, прежде всего, требуется выявить. Это возвращает проблему имманентности принудительного элемента структуре субъективных прав, даже в случае со свободами и иммунитетами.

ж) Следует отметить важный теоретический вклад теории императивов: обоснование необходимости элементов принуждения понятию и структуре субъективных прав. Тем не менее, с учетом высказанных критических аргументов представляется целесообразным отказаться от основных тезисов теории императивов, утверждающих дозволение избыточным способом правового регулирования. Дозволение выделяется в структуре субъективного права, поскольку монопольности положения управомоченного лица соответствует не абсолютный запрет для других лиц, а иррелевантность поведения по отношению к чужому субъективному праву.

з) Таким образом, в качестве итогового вывода следует констатировать, что в рамках большинства авторитетных концепций признается имманентность принудительных элементов самому понятию и структуре субъективного права. При иной интерпретации утрачивается возможность как разграничить право от моральных прав, так и предложить убедительный механизм реализации такого рода прав.

По итогам анализа взаимодействия императивных и диспозитивных норм необходимо сделать следующие выводы.

Анализ российской судебной практики показывает, что в настоящее время суды при определении характера нормы (императивной либо диспозитивной) склонны исходить из текстуального толкования нормы. При этом можно говорить как о господствующей позиции о признании презумпции императивности норм договорного права.

Тем не менее, такому подходу можно противопоставить ряд доводов как теоретического, так и практического характера.

Прежде всего, следует учитывать природу договорного права, нормы которого фактически применяются лишь при условии выражения воли сторонами договора. Неоправданное расширение императивности имеет в качестве своего последствия замедление экономических связей. Учитывая принципиальную невозможность спрогнозировать направление и характер развития имущественного оборота, а также неоперативность законодателя в адаптации императивных норм к реалиям экономики, можно утверждать, что презумпция императивности норм, как правило, приводит как излишнему ограничению автономии воли сторон и торможению экономического оборота.

В качестве другого аргумента практического характера следует указать на то, что такая презумпция приводит к неоправданно широкому признанию сделок недействительными на основании ст. 168 ГК РФ (о недействительности сделок, противоречащей требованиям закона), с аналогичными последствиями для экономики.

Таким образом, представляется целесообразным отказаться от жесткой презумпции императивности норм договорного права и двигаться в направлении постепенного признания противоположной презумпции. При этом вариант реализации признания презумпции может быть различен: законодательное закрепление либо закрепление презумпции в судебной практике, в том числе в актах высших судов.

Степень внедрения, рекомендации по внедрению или итоги внедрения результатов НИР

Результаты выполнения научно-исследовательских работ найдут применение в следующих областях:

  • российские и зарубежные прикладные исследования в области оценки эффективности действующего законодательства;
  • законопроектная работа Правительства Российской Федерации, в том числе разработка системы мер по повышению качества нормотворчества;
  • сфера практической работы по осуществлению мероприятий мониторинга правоприменения, а также мониторинга эффективности действующего законодательства;
  • подготовка специалистов в вузах в сфере права;
  • повышение квалификации специалистов (в том числе государственных служащих), сталкивающихся с необходимостью решения задач повышения качества нормотворчества.

К числу потенциальных потребителей результата относятся органы государственной власти, разработчики нормативных правовых актов, преподаватели образовательных учреждений, научные работники.

 

Публикации по проекту:


Законность: теория и практика / Отв. ред.: Ю. А. Тихомиров, Н. В. Субанова. 3-ье издание. М. : Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2017.
Тихомиров Ю. А., Головина А., Пуляева Е., Черемисинова М. Правовые границы на земле, в воздухе и виртуальном пространстве // Право и экономика. 2017. № 8. С. 5-16.
Тихомиров Ю. А. Юридические конфликты: механизм анализа и преодоления // Административное право и процесс. 2017. № 2. С. 9-13.
Tikhomirov Y. A., Khabrieva T. Comparativistics: The Experience of Modern Russia, in: Comparing Comparative Law. Geneva, Zürich : Schulthess Editions Romandes, 2017. P. 99-106.
Тихомиров Ю. А. Юридическая доктрина и вызовы социально-экономической практики // В кн.: XVII Апрельская международная научная конференция по проблемам развития экономики и общества: в 4 кн. / Отв. ред.: Е. Г. Ясин. Кн. 1. М. : Издательский дом НИУ ВШЭ, 2017. С. 235-242.
Tretyakov S. V. Review of the Force of Law // Russian Law Journal. 2018
Tretyakov S. V. The Society-of-Angels Argument and the Modern Legal Positivism // Russian Law Journal. 2018
Юридический конфликт / Отв. ред.: Ю. А. Тихомиров. М. : ИНФРА-М, 2017.
Tikhomirov Y. A., Churakov V. Legal Tendencies in Russia / NRU Higher School of Economics. Series LAW "Law". 2017.
Тихомиров Ю. А. Государство в мировом сообществе // Общественные науки и современность. 2017. № 3. С. 15-25.
Churakov V. Regional Practice of Regulatory Impact Assessment // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. No. 6. P. 24-29. doi